Obbligo vaccinale: un’interessante pronuncia del Tribunale di Milano
Con sentenza del 15.09.2021, il Tribunale di Milano ha accolto il ricorso di una OSS destinataria di un provvedimento di messa in aspettativa non retribuita disposto dall’azienda per omessa inoculazione del vaccino Anticovid e ai sensi dell’art. 2087 c.c.
Premesso che l’obbligo del vaccino è requisito essenziale per coloro che prestano attività di interesse sanitario nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali e che quindi quel lavoratore che, in ambito sociosanitario, rifiuta di sottoporsi alla vaccinazione deve considerarsi temporaneamente non idoneo alla mansione, la messa in aspettativa non retribuita risulta illegittima laddove il datore di lavoro non abbia dimostrato di non poter utilizzare il lavoratore in altre postazioni di lavoro (impossibilità del c.d repêchage).
Il Giudice ha chiarito che il provvedimento di sospensione del lavoratore senza retribuzione si pone come extrema ratio, con la conseguenza che il datore di lavoro è tenuto ad assolvere l’onere della prova dell’impossibilità di repêchage.
Per tali motivi, il Giudice ha accolto il ricorso d’urgenza della lavoratrice ritenendo non adeguatamente assolto l’onere probatorio gravante sulla Cooperativa convenuta.
Il Giudice ha anche affermato che l’illegittimità del provvedimento non risulta in elisa nemmeno considerando la successiva entrata in vigore del D.L. 44/2021 poiché, secondo il giudicante, nel caso di specie la Cooperativa non avrebbe rispettato l’iter procedimentale prescritto dalla legge.
Una pronuncia che si pone in netto contrasto con la giurisprudenza di merito di altri Tribunali (Modena e Roma, per citarne alcuni) che nei mesi scorsi avevano, invece, avallato le decisioni datoriali di sospensione senza retribuzione invocando laconformità di tali provvedimenti con gli obblighi di tutela e sicurezza del luogo di lavoro gravanti sui datori ex art. 2087 c.c..
Con il nuovo “decreto Green Pass”, che entrerà in vigore il 15 ottobre 2021, è stato invece espressamente stabilito che, diversamente da quanto previsto per gli operatori sanitari, pur non essendoci un obbligo di vaccino, il lavoratore che presta servizio in ambito pubblico ed è sprovvisto di certificazione verde Covid 19 è considerato assente ingiustificato e dopo 5 giorni deve essere sospeso.
Nei luoghi di lavoro privati con più di 15 dipendenti, invece, il lavoratore senza certificazione verde è sospeso immediatamente. In ogni caso non è prevista retribuzione, ma rimane il diritto alla conservazione del posto e non sono previste conseguenze disciplinari.
Di fatto, né in ambito pubblico né privato è prevista, in alternativa alla sospensione, la possibilità per il lavoratore non vaccinato di svolgere altre mansioni anche inferiori.
Avv. Alessandra Maino, membro della Commissione Diritto del Lavoro di AGAM.